私募基金管理人，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金份额持有人获取尽可能多收益的机构。

私募基金，是指通过非公开方式，面向特定投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

要发行一只私募基金，首先要设立一个私募基金管理人（投资企业）。

我国目前关于私募投资基金的法律、法规主要有：《证券法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、证监会关于《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定的解释（一）（二）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的办法》（中基协发[2016]4号）、《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称“《指引》”）、中基协关于《私募基金登记备案相关问题解答》（一）至（十）、《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题》相关问题答记者问等。另有《信托法》、《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《合同法》等相关法律、法规，也应予以遵守。

2、私募基金管理人的设立

《证券投资基金法》第十二条规定，“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任”。也就是说，基金管理人必须是企业法人，私募基金管理人由依法设立的公司或合伙企业担任。要发行私募基金首先必须成立一个公司或者合伙企业。而公募基金的管理人不能是合伙企业，应为公司或者证监会核准的其他机构（比如社保基金局）。此外，自然人不能成为基金管理人。

根据我国现行法律、法规规定，私募基金管理人设立的条件有：

1、在中国境内合法注册成立的企业法人（公司或合伙企业）；

2、注册资本1000万，不要求实缴到位，但应具有与机构运营相配套的资本金；

3、至少有3名高级管理人员具备私募基金从业资格。高管中必须有风控负责人；

具备以下条件之一的，可认定为具备私募基金从业资格：

通过基金从业资格考试(科目一+科目二)；

最近三年从事资产管理相关业务，且管理资产年均规模1000万元以上+科目一；

已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件+科目一；

中国基金业协会认定的其他情形。

4、具备满足业务运营所需的场所、设施和基本制度（风控、内控、人员交易、信息披露等制度）；

5、《公司法》、《合伙企业法》及其他相关法律、法规要求的其他条件。

需特别注意的是：各地工商局目前普遍暂停办理投资类公司或合伙企业的设立。

其中，天津市工商局最早于2013年起就下发红头文件，指出“暂停办理经营范围中含有投资管理、投资咨询类的公司设立”。近两年，天津市已全面禁止接受新设投资类公司。

北京市工商局于2016年1月9日发布《关于在全市范围内暂停投资类企业登记的通知》（[2016]02号），暂停核准名称中包含“投资、资产、资本、控股、基金、财富管理”等字样的企业和个体户，暂停经营范围中含有“项目投资、股权投资、投资管理、投资咨询、投资顾问、资本管理、资产管理”等投资类经营项目。名称或经营范围中包含上述表述的企业申请迁入本市的，也暂停办理登记。

上海市工商局于2016年1月4日起暂停互联网金融类公司注册。

深圳市、宁波市工商局自2016年1月起，也暂停新增互联网金融企业名称及经营范围的商事登记注册。

但实践中，可通过其他渠道进行操作安排。

3、私募基金管理人登记备案 

中国基金业协会于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的办法》，明确表示取消私募基金管理人登记证书（包括纸质证书、电子证明），中国基金业协会以通过协会官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。私募基金管理人登记备案最新情况，以中国基金业协会网站“私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）”和“私募汇”手机APP客户端公示的私募基金管理人登记的实时基本情况为准。

社会公众和投资者可通过上述两个官方渠道查询相关信息。自该公告发布之日起，新申请私募基金管理人登记、已登记但尚未备案私募基金产品的、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更(如申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等)，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书，在2016年2月5日前已登记且备案私募基金产品的，基金业协会可视情况要求补交法律意见书。

私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。

根据中基协对律师协助私募基金管理人进行登记备案事宜，出具法律意见书需核查事项的规定，完成私募基金管理人登记需满足如下条件：

1应为依法在中国境内设立并有效存续的企业法人

境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。自然人不能登记为私募基金管理人。至于外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务，应当符合以下条件，在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人：

（一）该私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司；

（二）该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；

（三）该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

有境外实际控制人的私募证券基金管理机构，该境外实际控制人也应当符合上述第（二）、（三）项条件。

外商独资和合资私募证券基金管理机构开展私募证券投资基金业务，除应当符合《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》及其他法律法规规定外，还应当遵守以下规定：

（一）资本金及其结汇所得人民币资金的使用，应当符合国家外汇管理部门的相关规定；

（二）在境内从事证券及期货交易，应当独立进行投资决策，不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令。

中国证监会另有规定的除外。 

2工商登记文件所记载的经营范围符合国家相关法律法规的规定

申请机构的名称和经营范围中应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中含有“私募”相关字样。中基协鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样，但目前暂不做强制性要求。

经营范围和名称不符合自律要求，又因客观原因无法进行工商变更的，可先书面承诺事后变更。即，确出于客观原因无法进行相关工商变更的，申请机构应书面承诺不开展与本机构所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务，并承诺待相关工商变更手续可正常办理后，将及时完成经营范围和名称变更，并在私募基金登记备案系统中按要求及时更新变更后的工商信息。上述承诺情况应如实告知相关律师事务所及经办律师，有私募基金产品的，应如实告知其投资者。

私募机构工商登记经营范围及实际经营业务包含可能与私募投资基金业务存在冲突的业务，如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等，应进行整改并完成相关工商信息变更后才能再次提交申请。

3符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则

申请机构的主营业务为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，不存在兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、不存在兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、不兼营其他非金融业务。兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的，属于与私募基金的属性相冲突的业务，中基协将不予登记。

上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。

4股东及股权结构中境外股东情况说明

申请机构如有直接或间接控股或参股的境外股东，需说明穿透后的境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

5实际控制人的说明与变更

申请机构如具有实际控制人，需说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

私募基金管理人变更控股股东、实际控制人或者法定代表人（执行事务合伙人）的，属于重大事项变更。管理人应当依据合同约定，向投资者如实、及时、准确、完整地披露相关变更情况或获得投资者认可。

对上述事项管理人应当在完成工商变更登记后的10个工作日内，通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。具体报送方式为：将控股股东、实际控制人或法定代表人（执行事务合伙人）变更报告及相关证明文件发送至协会邮箱pf@amac.org.cn,并通过私募基金登记备案系统进行重大事项变更。基金业协会将依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》进行核对办理。

6子公司、分公司、关联方情况说明

申请机构子公司包括申请机构持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业等，其他关联方包括受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构等。另需说明子公司、其他关联方是否已登记为私募基金管理人。

7申请机构应具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件

申请机构应具有与经营业务相匹配的从业人员，从事私募基金业务的专业人员应具备私募基金从业资格。具备下列条件之一的，视为具备私募基金从业资格：（一）通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试；（二）最近三年从事投资管理相关业务；（三）基金业协会认定的其他情形。

营业场所方面：申请机构应使用无权属争议的自有房产或租赁的土地、房产进行经营办公。

申请机构注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，不影响私募基金管理人登记。但申请机构应对有关事项如实填报和说明。

资本金方面:中基协对实缴资本无明确要求，但申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向，确保有足够的资本金保证机构有效运转。

相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。对于实收资本/实缴资本不足100万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况，协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以公示。且私募基金募集规模证明、实缴出资证明应为第三方机构出具的证明，包括基金托管人开具的资金到账证明、验资证明、银行回单、包含实缴信息的工商登记调档材料等出资证明文件。私募基金的募集资金不允许代付代缴。

8申请机构应制定相关风险管理和内部控制制度

根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

具体参照中国基金业协会发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》等规定以及中国基金业协会网站公布的已成功登记的基金管理人相关制度文件制定并上传。

此外，相关制度的建立应与机构现有组织架构和人员配置相匹配，满足机构运营的实际需求等。若私募基金管理人现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度，该机构可考虑采购外包服务机构的服务，包括律师事务所、会计师事务所等的专业服务。协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况，通过选择在协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现本机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。若存在上述情况，申请私募基金管理人登记时，应同时提交外包服务协议或外包服务协议意向书。

9申请机构与其他机构签署基金外包服务协议情况

如有，需说明其外包服务协议的情况，是否存在潜在风险。

10高管人员应具备基金从业资格，高管岗位设置符合中国基金业协会的要求

高管人员包括法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、董事长、总经理、副总经理（如有）和合规/风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员等。私募基金管理人需确保其高管人员在申请备案前取得必要的从业资格。如尚未取得的，需妥善安排和考虑高管参加相关从业资格考试的时间与备案时间的关系。

高管的从业资格可通过以下方式取得：

通过基金从业资格考试（科目一+科目二）；最近三年从事资产管理相关业务，且管理资产年均规模1000万元以上+科目一；

已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件+科目一。

2016年12月31日之前，已登记的私募基金管理人相关高管人员（含法定代表人）不具备基金从业资格，不影响私募基金管理人申请备案私募基金产品。但已登记的私募基金管理人最晚应当于2016年12月31日前取得基金从业资格。逾期未取得资格的，协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案及其他重大事项变更申请。

11申请机构应合规合规且诚信经营

4、私募基金的设立

2013年6月1日，修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》（中华人民共和国主席令第七十一号）正式发布，标志着私募投资基金的法律基础正式完全形成。

2014年8月21日，证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号），根据该办法，私募证券投资基金和私募股权投资基金统称为私募投资基金。

2006年修订的《合伙企业法》实施之前，合法的私募投资基金主要采用两种方式：一种是公司制，另外一种是借道信托计划的形式。而有限合伙型私募投资基金是缺少法律基础的；契约型私募投资基金也是一种非法的形式，只能充当信托计划的投资顾问，间接地实施投资管理行为；阳光私募就是一种典型的借道信托计划进行证券市场投资的私募基金组织形式。

2007年6月1日，修订后的《合伙企业法》正式出台，其中明确规定了有限合伙企业的形式。在这种形式中，有限合伙人作为财务投资人以出资额为限对债务承担有限责任，普通合伙人承担无限责任，有效地对普通合伙人进行了道德约束。自此，私募股权投资基金开始较多地采用有限合伙企业制。

2013年6月1日，修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》正式实施，成为了契约制私募证券投资基金存在的法律基础。

2013年6月，中央机构编制委员会办公室发布了《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确将包括创业投资基金在内的私募股权基金的管理职责赋予证监会。

2014年8月21日，证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》，明确了私募投资基金的三种设立方式：公司制、合伙制以及契约制，并将私募基金财产的投资对象拓展到“买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”

至此，私募投资基金的三种设立方式（公司制、合伙制与契约制）均具备了相应的法律法规基础。

公司制、合伙制、契约制三种私募基金设立方式的优劣对比如下：

注：以有限合伙嵌套有限合伙的形式去规避数量限制是不行的。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第11条的规定，“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律法规的特定数量。”第13条2款规定，“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的，私募基金管理人或私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资人数。”而以有限合伙嵌套公司的形式是否可行，目前法律没有明确规定，理论上是可行的。但建议选择设立契约型私募基金，来规避有限合伙型的私募基金50人的限制。

5、行私募基金（产品）备案 

私募基金管理人应当在私募基金募集完成后20个工作日内，通过中基协网站之私募基金登记备案系统进行备案，根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同、公司章程/合伙协议等基本信息。公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。中基协在收到完备合规的材料之日起20个工作日内，以通过网站公示私募基金基本情况的方式，为私募基金办理备案手续。

中基协于2016年2月5日发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的办法》中对私募基金管理人依法及时备案私募基金提出以下要求

自本公告发布之日起，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。

自本公告发布之日起，已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。

自本公告发布之日起，已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。

经查询私募汇APP和中基协网站，截至2016年8月1日，有超过7800家私募基金管理人既未提交登记法律意见书，也未在中基协备案私募基金产品，已被注销私募基金管理人登记。加上截至2016年5月1日的第一阶段被注销的私募基金管理人，累计有约1万家私募基金管理人被注销登记。而针对2016年2月5日前已登记，且在2016年8月1日前已补提法律意见书申请或提交首只私募基金产品备案申请、正在办理过程中的私募基金管理人（包括已提交法律意见书和产品备案申请，但均未通过；法律意见书已通过，产品备案申请正在办理中；法律意见书已通过，未显示产品备案正在办理）中基协将适当顺延办理时间，并将公示办理状态。相关机构应结合实际情况，合理规划，尽快完成登记备案工作，针对无法满足《公告》要求的机构，中基协将于2016年底前予以注销。 

综上所述，要发行一只私募基金进行投资，首先应设立一家公司型或合伙企业型的私募基金管理人，并按照中基协要求聘请律师协助完成登记备案手续。但鉴于目前各地工商局已暂停办理投资类企业设立事宜，故应具备事先已设立好的私募基金管理人或通过其他渠道获取牌照资源。而私募投资基金又有公司制、合伙制和契约制三种设立方式，设立后的私募基金募集完成后只需通过中基协的网站完成信息填报和备案即可。

原创作者：

吴则涛    北京市中银律师事务所合伙人、洞见资本研究院专家顾问

王楠楠   北京市中银律师事务所律师

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